Cenário desfavorável no Carf leva contribuintes a redefinir estratégia

Laura Ignacio | Valor Econômico

Levantamento mostra que das 49 decisões proferidas sobre o tema, de janeiro de 2016 até dia 1º deste mês, 32 foram desfavoráveis às empresas

O cenário sobre a tributação dos planos de stock options no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) é amplamente contrário aos contribuintes.

Um levantamento do escritório Bocater Advogados mostra que das 49 decisões proferidas sobre o tema, de janeiro de 2016 até dia 1º deste mês, 32 foram desfavoráveis às empresas.

Aesar do balanço, advogados divergem se seria melhor discutir primeiro no Carf, ao invés de entrar preventivamente na Justiça para evitar autuações fiscais.

Ou ainda atualizar o regulamento do plano ou buscar alternativas de engajamento.

Uma definição de estratégia é importante, não só em razão dos valores altos das autuações, mas porque entre as empresas de capital fechado é comum o uso das stock options para se preparar para uma eventual abertura de capital. Hoje, há mais de 40 pedidos de IPO em análise na Comissão de Valores Mobiliários (CVM).

Na última instância do Carf, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em nove decisões sobre o tema, apenas uma foi positiva para os contribuintes, por erro no lançamento da autuação, segundo o estudo. Cinco foram desfavoráveis por voto de qualidade — na época, o voto de desempate por representante do Fisco — e três recursos não foram admitidos.

Nas câmaras baixas, segundo a pesquisa, as 13 decisões favoráveis às empresas tinham erro material no lançamento do auto de infração pelo Fisco — base de cálculo ou momento de incidência do fato gerador. Já nas 67,5% decisões desfavoráveis teria prevalecido o entendimento de ausência de risco na configuração do plano.

“Só o desfecho judicial para essa controvérsia pode resultar em maior segurança jurídica para as companhias que desejam manter a prática”, diz a sócia do Bocater Luciana Ibiapina Lira Aguiar.

Desde abril do ano passado, está para ser pautada no Superior Tribunal de Justiça (STJ) ação da Skanska Brasil, subsidiária de uma construtora sueca que obteve em 2013, no Tribunal Regional Federal da 3ª Região (SP e MS), a primeira decisão preventiva favorável sobre o tema (processo nº 0009944-50.2013.4.03.0000/SP).

No STJ, o relator é o ministro Francisco Falcão (REsp 1737555), mas ainda não há data para o julgamento.

No Judiciário, Luciana espera também que o entendimento sobre stock options seja coerente nos tribunais trabalhistas e federais. Tais planos podem ser classificados como de natureza mercantil ou de natureza salarial, quando incide contribuição previdenciária e Imposto de Renda de até 27,5%.

Mapeamento feito pelo Bocater, no mesmo período, aponta que a jurisprudência trabalhista majoritária entende que as stock options têm natureza mercantil. Das 42 decisões do TST, 31 indicam a natureza mercantil do plano, uma indica natureza salarial e as demais não julgaram o mérito. Das 28 decisões dos maiores TRTs do país (SP e RJ) só uma foi pela natureza salarial.

Os planos de stock options disponíveis no site da CVM tentam se adaptar à jurisprudência do Carf, segundo Luciana. “As reflexões passaram a ser mais guiadas pelo risco tributário, em vez de melhoria da governança”, diz.

Na elaboração do plano, as duas principais orientações da advogada às empresas são impor custo para adquirir as ações e determinar um referencial do preço na venda das ações, que deixe claro o risco com a aquisição.

A advogada Luciana Rosanova Galhardo, do escritório Pinheiro Neto, concorda que tais critérios são cada vez mais importantes. “Stock options ainda é uma forma de tornar o executivo comprometido com o sucesso do negócio. Se haverá problemas com o Fisco, dependerá muito do regulamento do plano”, afirma.

Para ela, embora as decisões do Carf sobre o tema sejam negativas aos contribuintes nos últimos anos, não é melhor se discutir previamente em juízo.

“Como a matéria é mais elaborada, entendemos que essas operações ainda seriam melhor julgadas primeiro no Carf, por ser tradicionalmente um órgão técnico”, diz.

Além disso, acrescenta que é boa a tese de que só o ganho de capital na venda das ações deve ser tributado. Sobre o ganho de capital incide de 15% a 22,5% de IR.

O advogado Thiago Medaglia, do TozziniFreire, destaca que as stock options são um excelente instrumento, principalmente nos momentos de crise econômica como a atual. “Ao trazer o empregado para mais próximo da empresa [investidor], fica mais fácil alavancar os negócios”, diz.

Como a tendência é de derrota na esfera administrativa, contudo, segundo Medaglia, muitos clientes preferem buscar outra forma de engajamento. Entre as alternativas, Medaglia cita o PLR, a emissão de debêntures pelo valor de mercado com remuneração pré-fixada e garantia de recompra, ou a negociação de plano de previdência em nome do funcionário. “Porém, nenhum desses instrumentos reduz a necessidade de financiamento da empresa como possibilita o plano de stock options.”

Esse tipo de plano é um mecanismo de alavancagem porque, ao emitir novas ações e vender aos empregados, o dinheiro vai para o caixa da companhia.

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